LEES
Risk & Compliance

Rechtgesproken: onaangekondigd onderzoek ter plaatse - wees goed voorbereid!

Datum:20 oktober 2021

Periodiek bespreekt één van onze legal consultants kort een relevante uitspraak uit het toezichtveld van de Autoriteit Financiële Markten (AFM), De Nederlandsche Bank (DNB) of de Autoriteit Persoonsgegevens (AP). Dit steeds aan de hand van drie dezelfde vragen. In ‘klare taal’, die ook voor de niet-juristen onder ons goed te begrijpen is.

Deze maand staat Gerard Jong stil bij een uitspraak van het College van Beroep voor het bedrijfsleven (CBB). Deze volgt op een besluit van de AFM waarbij een last onder dwangsom is opgelegd wegen het schenden van de medewerkingsplicht. Deze uitspraak is gepubliceerd op 14 september 2021.

Wat speelde hier?

Op 27 maart 2018 brachten medewerkers van de AFM een onaangekondigd bezoek aan het kantoor van X. In de daarbij overhandigde brief werd als doel van dit bezoek vermeld dat de AFM wilde onderzoeken of X de bepalingen van de Wet op het financieel toezicht en de Wet oneerlijke handelspraktijken naleeft. Meer in het bijzonder wilde de AFM nagaan of X geen beleggingsdiensten verricht in Nederland zonder in het bezit te zijn van de daarvoor vereiste AFM-vergunning. In die brief wees de AFM X ook op de onderzoeksbevoegdheden die haar medewerkers hebben op grond van de Algemene wet bestuursrecht (Awb) en op de verplichting van X om aan het onderzoek mee te werken.

In de brief is verder een specifiek informatieverzoek opgenomen. De AFM wilde de opnames ontvangen van de telefoongesprekken die (medewerkers van) X in de periode 27 maart 2017 tot en met 27 maart 2018 met (potentiële) klanten hebben gevoerd.

In eerste instantie geeft X aan, via verschillende personen, over de betreffende belgegevens te beschikken en deze ‘in bulk’ met de AFM te zullen delen. Later op de dag stelt X zich echter op het standpunt dat uitsluitend de telefoongesprekken van de laatste 30 dagen zijn bewaard. Anders dan X beweert zijn deze belgegevens volgens de AFM, op basis van haar onderzoek ter plaatse, wel aanwezig. Aan het einde van de middag stelt de AFM vast dat X geen gevolg heeft gegeven aan haar informatieverzoek.

De AFM wilde de opnames ontvangen van telefoongesprekken

De AFM stuurt X vervolgens aan het begin van de avond per e-mail een dwangsombesluit. Hierin staat dat X de gevraagde gegevens alsnog, op 28 maart 2018 voor 17:00 uur, aan de AFM moet verstrekken. Als X daartoe niet in staat is, moet zij daarvoor gedetailleerd de reden opgeven. Doet X niet wat de AFM vraagt, dan moet zij een dwangsom van €50.000 betalen. Bovendien maakt de AFM het dwangsombesluit dan openbaar. Voor het verstrijken van de gestelde termijn stelt X uitsluitend de belgegevens beschikbaar waarover zij naar eigen zeggen wel beschikte. De AFM is hiermee echter niet tevredengesteld, en trekt op 29 maart 2018 de conclusie dat X niet heeft voldaan aan de last en de dwangsom moet betalen.

X maakt bezwaar tegen het dwangsombesluit en het besluit tot openbaarmaking daarvan. De AFM verklaart dit bezwaar ongegrond en besluit achtereenvolgens tot(i) openbaarmaking van haar beslissing op bezwaar, met aanpassing van het eerder gepubliceerde persbericht, en(ii) invordering van de dwangsom. X gaat daartegen in beroep bij de rechtbank Rotterdam.

Wat was het oordeel van de rechtbank?

De rechtbank buigt zich over de vragen:

  1. of X haar medewerkingsplicht heeft geschonden door de gevraagde belgegevens niet aan de AFM te verstrekken; en
  2. of X daardoor de dwangsom van €50.000 moet betalen.

Daarnaast moet de rechtbank een antwoord geven op de vraag of de AFM haar hoorplicht heeft geschonden door X, voorafgaand aan het nemen van het dwangsombesluit, daarover niet te horen.

Volgens de AFM gold die hoorplicht in dit geval niet. Dit omdat X zelf niet heeft voldaan aan haar wettelijke verplichting gegevens te verstrekken. Dan geldt volgens de Awb een uitzondering op die hoorplicht.

De rechtbank beantwoordt de eerste vraag met ‘ja’. Dat doet zij aan de hand van het gedetailleerde verslag (‘verslag feitelijke handelingen’) dat de AFM heeft opgesteld van haar bezoek aan X. Uit dit verslag volgt dat vijf verschillende medewerkers eerst, afzonderlijk van elkaar, hebben aangegeven dat X haar belgegevens langer dan 30 dagen bewaarde. Aan de later gedane mededeling dat dit niet zo was, hoefde de AFM volgens de rechtbank geen waarde te hechten. Zij trekt op basis van dit verslag de conclusie dat de AFM zich terecht op het standpunt heeft gesteld dat X over meer opnames van telefoongesprekken beschikte dan waarover zij vanaf 14:30 uur stelde te beschikken en die zij bereid was (in bulk) te verstrekken. Volgens de rechtbank heeft de AFM dan ook terecht geconcludeerd dat X heeft geweigerd haar de gevraagde opnames van de gevoerde telefoongesprekken te verstrekken en daardoor haar medewerkingsplicht jegens de AFM heeft geschonden.

Ook de tweede vraag moet volgens de rechtbank met ‘ja’ worden beantwoord. Volgens haar heeft X niet gesteld dat het onmogelijk is de AFM toegang te geven tot (een deel van) de gevraagde informatie, maar volstaan met de (ongeloofwaardige) stelling dat de gesprekken die ouder zijn dan één maand door het systeem automatisch worden gewist en alleen sommige (‘geflaggede’) gesprekken langer worden bewaard. De rechtbank is het dan ook met de AFM eens dat X niet aan de last heeft voldaan en dus de dwangsom moet betalen.

Volgens het CBB was, voor het nemen van het dwangsombesluit, de vaststelling dat niet aan de inlichtingenverplichting was voldaan uiteraard wel van belang. Maar daarbij konden ook andere feiten en belangen van betekenis zijn. Daarom had de AFM X in de gelegenheid moeten stellen daarover te worden gehoord. Daarbij overweegt het CBB dat voor de AFM, als bestuursorgaan, uit de Awb de verplichting voortvloeit de nodige kennis over de relevante feiten en af te wegen belangen te vergaren (de eis van ‘zorgvuldige besluitvorming’). Ook om die reden had de AFM niet van dit horen mogen afzien. Maar evenals de rechtbank komt het CBB tot de conclusie dat X door het achterwege laten daarvan niet is benadeeld.

Zowel de AFM als X zijn het oneens met de uitspraak van de rechtbank en gaan daartegen in hoger beroep bij het CBB.

Het CBB is het ook met de rechtbank eens dat X niet aan de gestelde last heeft voldaan en dus de dwangsom moet betalen. Volgens het CBB mocht de AFM aannemen dat X over de gevraagde gegevens beschikte. Ook was deze last duidelijk geformuleerd. X heeft, door slechts een beperkt deel daarvan aan de AFM te verstrekken, niet aan die last voldaan.

Het CBB is het ook met de rechtbank eens dat X niet aan de gestelde last heeft voldaan en dus de dwangsom moet betalen. Volgens het CBB mocht de AFM aannemen dat X over de gevraagde gegevens beschikte. Ook was deze last duidelijk geformuleerd. X heeft, door slechts een beperkt deel daarvan aan de AFM te verstrekken, niet aan die last voldaan.

Voor wat betreft de hoorplicht stelt het CBB, net als de rechtbank, dat de AFM X had moeten horen voorafgaand aan het opleggen van de last onder dwangsom. Bij de wettelijke uitzondering op die hoorplicht gaat het uitsluitend om niet het voldoen aan een "wettelijke inlichtingenverplichting gegevens te verstrekken" en daarvan was in dit geval geen sprake, aldus het CBB. "Het gaat hier immers om een weigering te voldoen aan een vordering van de AFM om gegevens te verstrekken, waaraan (…) de Awb de verplichting verbindt daaraan mee te werken..

Volgens het CBB was, voor het nemen van het dwangsombesluit, de vaststelling dat niet aan de inlichtingenverplichting was voldaan uiteraard wel van belang. Maar daarbij konden ook andere feiten en belangen van betekenis zijn. Daarom had de AFM X in de gelegenheid moeten stellen daarover te worden gehoord. Daarbij overweegt het CBB dat voor de AFM, als bestuursorgaan, uit de Awb de verplichting voortvloeit de nodige kennis over de relevante feiten en af te wegen belangen te vergaren (de eis van ‘zorgvuldige besluitvorming’). Ook om die reden had de AFM niet van dit horen mogen afzien. Maar evenals de rechtbank komt het CBB tot de conclusie dat X door het achterwege laten daarvan niet is benadeeld.

Met haar uitspraak laat het CBB dus de eerdere uitspraak van de rechtbank in stand.

Wat leert dit ons?

Deze uitspraak laat zien dat het van groot belang is om goed voorbereid te zijn op dit soort onderzoeken ter plaatse. Dat geldt ook voor financiële ondernemingen met een vergunning, al zal een onaangekondigd onderzoek (ook wel een "dawn raid" genoemd), zoals in dit geval gedaan is daar waarschijnlijk minder snel plaatsvinden.

Om de toezichthouders in staat te stellen goed toezicht te houden, hebben zij van de wetgever verstrekkende bevoegdheden gekregen. De uitoefening daarvan kan grote gevolgen hebben voor de betreffende onderneming, haar bestuurders en overige belanghebbenden. Aan de hand van een goed stappenplan, dat uiteraard bij iedereen binnen de onderneming bekend moet zijn, wordt duidelijk hoe er moet worden gehandeld. In dat stappenplan (ook wel "dawn-raid policy" genoemd) worden praktische vragen beantwoord. Wie moet op de hoogte worden gebrachtvan het onderzoek? Wie is de toezichthouder's belangrijkste aanspreekpunt tijdens het onderzoek?Inwelke ruimtekan de toezichthouderhet onderzoek uitvoeren? Daarin wordt ook duidelijk gemaakt welke bevoegdheden de toezichthouders precies hebben en wat dat voor hun onderzoek ter plaatse betekent. Een dergelijk plan bevordert een ordelijk verloop daarvan en kan daardoor het doen tegengestelde mededelingen, uitlatingen en toezeggingen, onder spanning gedaan, voorkomen.